Tư Duy Pháp Lý Của Luật Sư

phần của quy định trong luật 2003. Tuy nhiên từ 1987 đến 2003, cơ quan quản lý đất coi nhẹ công tác lập sổ địa chính. Vì không có sổ bộ nên chính quyền đã không kiểm soát được việc người dân chuyển nhượng đất mà đa số đều chuyển tạm bằng giấy tay! Trong việc kiểm soát đất đai chỉ có hai yếu tố để nắm: cái động là người chủ và cái tĩnh là đất đai. Đất không nắm được cho nên hôm nay chính quyền cấm chuyển nhượng đất, mai cho phép chuyển theo từng dự án. LĐĐ 2003 là một cố gắng chuyển đổi để đưa mọi thứ về tự nhiên hơn theo bản chất của chúng. Tuy nhiên, vừa khởi đi thì đụng ngay vấn đề “sổ hồng, sổ đỏ” một hay hai nơi cấp. Nhà–đất là của cải của một người, quản lý nó có tới hai cơ quan mà lợi ích trái ngược nhau! Trong LĐĐ 2013 quy định sửa đổi nhắm nhiều vào việc thu hồi hoặc trưng dụng đất cho các loại dự án khác nhau và giá đền bù. Luật nói đất là sở hữu toàn dân, chứ không phải của một cá nhân; nhưng muốn lấy đất của người dân đi thì phải đền tiền cho họ. 4. Dù sau này bạn có đi sâu và chuyên vào một ngành nào thì biết về ngành đó là chính nhưng cũng cần phải biết đại thể về các ngành khác vì luật là cuộc sống và nó không tách biệt, đứng một mình. Thí dụ, tranh chấp về thừa kế nhìn có vẻ là không liên quan tới ai vì đó là sự tranh chấp trong gia đình hay họ tộc về tài sản để lại; nhưng tài sản đó có thể là chứng khoán của công ty, khi ấy sự tranh chấp kia liên quan đến bản điều lệ, tức là luật công ty, luật chứng khoán. Đối với những ngành thuộc loại “cũng phải biết” thì cần nắm những điều căn bản, những điểm chung chung, để khi phải tra cứu thì tìm nhanh được. Kiến thức có hai loại, một là những điều bạn biết về chính đối tượng; thứ hai là bạn biết nó ở đâu để đi tìm. 5. Bạn cần có kiến thức về giao dịch, hay thực tiễn, mà mình đảm trách dù có tranh chấp hay không. Thí dụ, vấn đề nộp thuế thu nhập của một người và thu hẹp vào số tiền họ phải đóng một năm. Khi ấy bạn phải nhớ đến luật về thuế thu nhập cá nhân, các nguyên tắc của nó khi được soạn

Việc áp sự kiện vào luật pháp 91 thảo, lợi tức thường xuyên, không thường xuyên, người trong nước, người nước ngoài, thời gian cư trú ở Việt Nam, hiệp định tránh đánh thuế hai lần. Tất cả những điểm này phải hiện lên trong đầu bạn khi bạn nói chuyện với thân chủ về số thuế họ phải đóng trong vòng… sáu tháng ở Việt Nam. Chưa hết, thuế thu nhập cá nhân thường liên quan với thuế lợi tức của doanh nghiệp để cơ quan thuế kiểm tra chéo hai thứ đó. Luật pháp chỉ là phần nổi của tảng băng là như thế. Nói dân dã hơn thì nó là lớp mỡ hành nằm trên mặt của nồi bánh canh, hay nồi bún riêu. Thường thường khi mới vào nghề, bạn sẽ được cử đi làm những công việc “tay chân” như ra tòa xem hồ sơ, nộp hồ sơ; đến các cơ quan hành chính xin giấy tờ; tóm lại những việc gọi là “chân chạy”. Khi được giao như vậy thì đừng buồn, vì đó là dịp để bạn thu thập kinh nghiệm nghề nghiệp và kiến thức cuộc sống. Làm một người học trò chăm chỉ thì sau này sẽ là người thành đạt. Sau một thời gian học việc, bạn sẽ chuyển sang lĩnh vực chuyên môn nào là một điều không do bạn quyết định mà do khách hàng yêu cầu. Nếu bạn – may hay chẳng may – được khách hàng đầu tiên nhờ bào chữa một vụ ly hôn, và thân chủ của bạn được tòa cho toại nguyện và người này thích quá sẽ giới thiệu bạn cho người khác và chẳng bao lâu bạn sẽ thành luật sư chuyên... ly hôn! Một điều cũng liên quan đến kiến thức mà tôi thấy cần nhắc lại với bạn là do cách thức bạn đã quen ở trường, nên bây giờ ra đời khi trình bày vấn đề bạn không đi vào cụ thể mà hay nói tổng quát, khiến nó trở thành mông lung đối với người nghe. Thí dụ, bạn hỏi làm sao để bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ. Hỏi như thế nghe ra không sai, nhưng không rõ ràng vì sở hữu trí tuệ có nhiều đối tượng, nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp, tác quyền… Nói về việc thanh toán không dùng tiền mặt nhưng bạn không nghĩ ra chi phiếu. Nói xe cộ tham gia giao thông mà không nói xe cộ đi trên đường. Nói mình là luật sư của người bị hại mà không nói bị đơn hay nguyên đơn. Khi suy nghĩ thì đối tượng xử lý phải rõ ràng, cái nào ra cái đó. Người ta bị rối vì không tách bạch được vấn đề nên nhờ đến bạn; nếu bạn suy nghĩ cũng mù mờ thì không giúp gì được cho thân chủ. Cuối cùng, lợi tức và sự thành công của luật sư hoàn toàn do khách hàng định. Luật sư không có quyền hành gì, lập luận của bạn có thể bị tòa bác

92 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ bỏ cho nên bạn chỉ kiểm soát được mình về mặt tư cách và kiến thức. Có những đề nghị phân cấp luật sư ra loại này loại nọ; những đề nghị như thế là do những người không làm luật sư đề nghị nên họ không biết về sự khắc nghiệt mà luật sư đương đầu. Giả sử bạn được đoàn luật sư công nhận luật sư hạng A, nhưng nếu bạn không có khách thì bạn còn thua một luật sư tập sự mà có khách! Bạn phải sửa soạn cho mình để có khách bằng cách giữ gìn tư cách và không ngừng trau dồi kiến thức. Sau này thành công bạn sẽ khám phá ra rằng luật sư có khách nhiều là do khách hàng rỉ tai nhau chứ không phải do mình vỗ ngực xưng tên, được phong tặng chức tước, hay phát danh thiếp. Biết như thế là cũng có kiến thức vậy. II. Một số từ ngữ thông dụng khi hành nghề Khi hành nghề, các luật sư thường dùng một số từ ngữ pháp lý. Tôi nêu lên một số phổ biến để bạn biết trước khi hành nghề. • Cơ sở pháp lý, tính pháp lý Khi luật được đưa vào thực tế, người ta thường nói đến cơ sở pháp lý hay tính pháp lý. Ta nên hiểu các khái niệm này như thế nào? Cơ sở pháp lý là một nền tảng do luật quy định, hay do sự thỏa thuận, trong đó một người có quyền buộc người khác phải thực hiện một nghĩa vụ cho mình; hay họ cũng bị buộc phải làm như thế cho người khác. Luật pháp sở dĩ trở thành một cơ sở pháp lý là vì: - Luật lệ đã được ban hành, hay một tập quán đã được nhiều người chấp nhận khiến nó trở thành một sự bó buộc phải làm. Luật được ban hành và phân loại thành các ngành luật khác nhau: luật dân sự, hình sự, hành chính, thương mại… - Sự thỏa thuận của hai người với nhau, trong một tư cách nhất định của họ (học trò, thầy giáo, chủ nợ, con nợ). Sự thỏa thuận này được tạo lập qua nghĩa vụ dân sự và nghĩa vụ theo hợp đồng hay trách nhiệm ngoài hợp đồng. - Khi luật được áp dụng trong thực tế để thành một giao dịch thì luôn luôn có hai người tham gia hay can dự. Luật tố tụng dân sự phân biệt việc dân sự là một việc mà chỉ có một người duy nhất thực hiện; trong

Việc áp sự kiện vào luật pháp 93 khi ấy giao dịch dân sự là một công việc có hai người tham dự. Vì có hai người nên tranh chấp mới xảy ra và luật sư được cần đến. Khi hai người giao dịch với nhau thì họ bằng lòng làm một việc gì đó cho nhau. Thí dụ một bên bán chiếc xe máy, bên kia sẽ trả tiền. Khuôn khổ luật pháp chung mà họ tuân theo là hợp đồng mua bán tài sản. Dựa trên sự thỏa thuận của họ (theo lẽ công bằng chung) và luật hợp đồng mua bán, họ có nghĩa vụ và quyền lợi với nhau. Nghĩa vụ của người này là quyền lợi của người kia và ngược lại. Như bạn đã biết, mối quan hệ như thế này được gọi là quan hệ pháp lý và mỗi người có một địa vị pháp lý. Là cán bộ pháp chế bạn chỉ cần biết đến thế. Nay là luật sư bạn phải đi xa hơn. Hai người kia là một bên mua và một bên bán. Họ có một tư cách: người mua và người bán. Tư cách này do mối quan hệ pháp lý giữa họ tạo nên. Và ta nói quan hệ pháp lý tạo ra tư cách. Sự cam kết giữa họ với nhau tạo nên quyền lợi và nghĩa vụ. Những thứ này được gói gọn trong tư cách của mỗi người. Khi họ cãi nhau là vì một người đã không chu toàn nghĩa vụ với người kia. Người bị vi phạm nhờ đến luật sư vì quyền lợi bị thiệt hại. Là luật sư, bạn phải biết quyền lợi nhất định nào của họ đã bị vi phạm. Tức là bạn phải xem tư cách của thân chủ bạn là gì, người mua hay người bán khi họ nhờ mình. Bạn phải biết tư cách của họ. Bạn bỏ “địa vị pháp lý” của họ đi mà định xem họ là ai, có tư cách gì. Từ mối tương quan pháp lý, bạn đi sang tư cách ngay. Trước kia bạn không chú ý vấn đền này. Để dễ nhớ về tư cách, xin nhắc lại, hình một khối đá vuông ở trên đó có một cây dù. Khối đá là tư cách và cây dù khi xòe ra hay cụp vào là quyền hạn và nghĩa vụ. Ai đứng trên khối đá đều có một cây dù. Mỗi người trong các quan hệ pháp lý mà họ có tùy lúc, sẽ đứng trên các khối đá khác nhau và cầm cây dù. Vẫn chỉ là người đó thôi, nhưng khi nhảy sang khối đá khác, họ có tư cách khác với quyền lợi và nghĩa vụ khác. Trong cuộc sống này có rất nhiều khối đá do luật pháp đặt ra và do cuộc sống tạo thành như: người buôn, kẻ bán; cá nhân, pháp nhân; chủ cơ sở, người lao động; cô giáo, hiệu trưởng. Nói đến luật, đến pháp lý… thì ta phải hình dung ra khối đá và cây dù, và đó là cơ sở pháp lý ấn định một người có quyền lợi và nghĩa vụ gì. Khi đề cập “pháp lý”, “quan hệ pháp lý”… nhiều người dễ nghĩ đến tính

94 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ chất long trọng của nó; thực ra đó chỉ là một điều gì đó được luật quy định và buộc người ta phải tuân theo. Tuân thủ luật pháp không phải vì nó là luật pháp, mà vì cái mục đích mà luật phục vụ. Tôi xin mở rộng điểm này một tí để chúng ta không còn bị “hỏa mù” về “tính pháp lý”. Các bạn bằng lòng chứ? Khi nghe nói luật thừa kế quy định các điều kiện hình thức và nội dung của bản di chúc để nó có giá trị pháp lý; bởi vậy không được sai sót; ta thường sợ vì nó là “pháp lý”. Khoan! Ta đặt câu hỏi: “Có giá trị với ai, có phải với cơ quan chính quyền hay tòa án không?”. Thoạt nghĩ, bạn sẽ bảo “với tòa án”, với “luật pháp” (Chúng ta thấy, các hợp đồng công chứng mẫu hay ghi câu “chịu trách nhiệm trước luật pháp” mà!). Nghĩ kỹ hơn thì không phải vậy. Luật pháp hay tòa án có tranh chấp di sản với người thừa kế đâu, mà chính là các người kia với nhau và họ đem nhau ra tòa đấy chứ. Bên bảo “di chúc không có giá trị”; bên nói “có chứ”. Thực sự họ tranh chấp nhau về tài sản thừa kế; còn hình thức di chúc chỉ là cái cớ. Vậy tòa án phải quyết định hình thức của di chúc đúng hay sai? Nhìn ra trước các sự tranh chấp kia, luật quy định các điều kiện của di chúc. Cứ soạn đúng như thế thì khỏi cãi nhau! Suy ra, “giá trị pháp lý của bản di chúc” là loại bỏ tranh chấp. Nhấn mạnh tính pháp lý của tờ di chúc vì tính chất long trọng của nó là chưa hiểu luật. Các quan chức hành chính thường làm như thế. Là luật sư, bạn cần nắm rõ vấn đề. Nếu những người thừa kế nhìn nhận bản di chúc là ý muốn của bố mẹ họ, thì việc chứng thực mà luật buộc trở thành vô nghĩa! Vậy từ ngữ “pháp lý” có một nội dung là một việc gì đó, được quy định rõ ràng (trong luật lệ bằng cách công bố hay ban hành đúng thẩm quyền; hay bằng sự ký kết giữa hai người, theo một thủ tục rõ ràng (thí dụ hai bên ký sau khi đã đọc kỹ và hiểu). Do vậy việc kia trở thành bó buộc, tức là người có liên quan phải thi hành; nếu không làm thì sẽ bị cưỡng chế thi hành (đối với luật thì bị phạt, đối với người khác thì bị họ thưa). Vậy khi nào bạn nói “đây là vấn đề pháp lý” thì nó phải có một trong hai nội dung kia. Nội dung cũng còn được gọi là nội hàm. • Pháp lý và thực tế Như đã nói, sự kiện thường rắc rối nên trong thực tế người ta mở rộng khái niệm pháp lý. Xin nêu một thí dụ.

Việc áp sự kiện vào luật pháp 95 Công ty A có một khu đất, họ chuyển nhượng cho công ty B, việc chuyển nhượng được chính quyền chứng nhận. Công ty B bèn đem khu đất để góp vốn cho công tyC và kêu gọi công ty D góp tiền để lập một liên doanh xây nhà trên khu đất kia. Việc công ty B đem đất góp vốn để lập công tyC với bên D đúng hay sai? Thưa sai! Vì B phải là chủ sở hữu khu đất thì mới đem nó góp vàoC được. Ở đây, B chỉ là người nhận chuyển nhượng hợp pháp khu đất từ A, họ chưa là chủ khu đất. Họ chưa có sổ đỏ! Trong trường hợp này, dân trong nghề mình nói: B là chủ nhân thực tế của khu đất, nhưng chưa là chủ nhân pháp lý của khu đất ấy. B có thể đuổi bất cứ ai đi vào khu đất, nhưng chưa có thể đem nó đi góp vốn! B phải là chủ nhân pháp lý của khu đất. Chủ thực tế được gọi là “de facto owner”, chủ pháp lý là “de jure owner”. • Các vấn đề pháp lý và các vấn đề thương mại Khách hàng của bạn nhờ bạn làm một hợp đồng mua bán nhà. Họ sẽ bàn với người bán về các điều kiện giá cả, tình trạng căn nhà… Đấy là các vấn đề thương mại. Là luật sư, bạn không liên can vào các vấn đề thương mại. Trái lại chủ quyền của người bán, quy hoạch vùng, việc giao nhà, trả tiền… là các vấn đề pháp lý. Bạn phải bảo đảm cho khách hàng của bạn không bị hố khi mua căn nhà vì trả tiền rồi mà người bán không giao; chủ quyền chưa xác lập. Bạn chịu trách nhiệm về vấn đề pháp lý của giao dịch. • Các vấn đề về sự kiện và các vấn đề về pháp lý Khi ở tòa, người ta phân biệt ra những vấn đề sự kiện (questions of fact) và những vấn đề pháp lý (questions of law). Thí dụ bị cáo cầm cái búa, dao găm, dao nhíp, hay dao phay để chém nạn nhân thì đó là vấn đề sự kiện. Chém như thế phạm tội gì: mưu sát, ngộ sát… là vấn đề pháp lý. Khi tòa phúc thẩm xem xét vấn đề pháp lý, tức là xem tội danh mà tòa sơ thẩm đã tuyên án đúng hay sai. Còn xem xét vấn đề sự kiện là quyết định bằng chứng nêu ra có đúng không. • Luật nội dung và luật hình thức Trong phiên tòa, thủ tục mà tòa áp dụng để điều hành phiên xử (kiểm tra lý lịch, đọc bản cáo trạng, viện kiểm sát hỏi, luật sư bào chữa; thủ tục kê

96 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ biên…) đó là luật hình thức. Luật hình thức bảo đảm sự công bằng và bình đẳng cho mọi bên trước tòa. Tòa xử bị cáo về tội giết người thì tội đó là luật nội dung. Luật sư khi phải bào chữa cho thân chủ thì luôn luôn họ tìm xem đối phương có sai sót gì về hình thức (như viện kiểm sát chưa giao bản cáo trạng, hết thời hiệu, hay kháng cáo quá hạn…) để xin tòa hủy phiên xử vì vi phạm về hình thức. Đấy là cách hạ đối phương dễ dàng nhất. Bạn biết những điều này để sau này có nghe thấy ở đâu thì không bị bỡ ngỡ. • Văn bản quy phạm pháp luật, văn bản luật, điều luật… dùng ở đây có nghĩa như nhau. Mục 4: Cách giải thích luật pháp I. Ý nghĩa và mục đích Khi luật pháp đi vào thực tế thì người ta có thể tranh cãi với nhau về sự kiện và về luật pháp. Mục đích của các sự tranh cãi trên là để ấn định hay thay đổi sự chế tài mà các bên trong một vụ sẽ được hưởng hay sẽ phải chịu (thí dụ, được bồi thường hay phải đền). Khi hai bên cãi nhau về sự kiện thì tức là TDPL về CHMC. Cãi nhau về luật là tìm cách giải thích pháp luật. Giải thích pháp luật đối với bạn có thể là lạ vì hiện nay ở Việt Nam – theo nhận định của một luật gia uyên thâm – nó chưa được chú ý, phát triển trên cả phương diện lý luận và thực tiễn, đúng với tầm vóc vốn có của nó. Điều đáng lưu ý là, sau hơn 20 năm thực hiện chính sách đổi mới và xây dựng Nhà nước pháp quyền, nhận thức về giải thích pháp luật chưa có sự phát triển nào đáng kể1 . Tại các nước khác, giải thích pháp luật được hiểu theo hai nghĩa: 1. Giải thích một điều luật nào đó trong khuôn khổ của hiến pháp khi có khiếu nại của một ai đó (cơ quan có thẩm quyền, cá nhân, tổ chức bị 1 Nguyễn Như Phát “Giải thích pháp luật tại Việt Nam – Công cụ đảm bảo tính minh bạch của pháp luật” bài viết đăng trong quyển Giải thích pháp luật – Một số vấn đề lý luận và thực tiễn, Văn phòng Quốc hội Việt Nam, (Hà Nội: NXB Hồng Đức 2009), t.97.

Việc áp sự kiện vào luật pháp 97 thiệt hại) về tính hợp hiến của điều luật kia. Khiếu nại này được đưa ra trong một quá trình xét xử ở các cấp tòa khác nhau sau đó lên đến cơ quan được hiến pháp giao cho nhiệm vụ giải thích luật. Ở Việt Nam cơ quan này là Ủy ban Thường vụ Quốc hội. 2. Giải thích một điều luật nào đó đang được luật sư xử lý, hoặc để tư vấn, hay để bênh vực cho thân chủ của mình. Sự giải thích thứ hai này là đề tài được đề cập tại đây. Xin lấy thí dụ về điểm này: • Năm 2003, Thủ tướng ký Quyết định số 36/2003/QĐ–TTg ngày 11/3 cho công ty Việt Nam hoạt động trong 36 ngành nghề được bán 30% cổ