Chương III, mục 1 và 3 của Phần này. Để làm rõ hơn nữa và nối kết với thí dụ về chậu hoa rơi thì tư cách sẽ biến đổi như sau. Bạn là chủ nhà khi mua chậu hoa về để trên ban công; đến đêm nó rơi vào đầu ông hàng xóm; khi ấy bạn trở thành “ông chủ chậu hoa”. Bạn không còn là “ông chủ nhà”! Phải là chủ chậu hoa thì mới bắt bạn đền được; còn nếu nói bạn là “chủ nhà” thì bạn sẽ chối ngay “tôi chẳng dính dáng gì đến chậu hoa cả!” Khi là “chủ chậu hoa” thì lúc đền, tư cách của bạn thành “người gây thiệt hại” và phải bồi thường cho nạn nhân. Bạn
Việc áp sự kiện vào luật pháp 81 thấy đấy, chỉ trong một hoàn cảnh đơn giản như vậy, bạn có ba tư cách; mỗi tư cách làm cho bạn có nghĩa vụ và quyền lợi khác nhau. Việc bồi thường của bạn được quy định trong LDS về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Luật của Pháp gọi là lỗi (faute); luật Anh, Mỹ gọi là lầm lẫn (tort) hay công bằng (equity). “Tư cách” là cái mối rối nhất của một cuộn dây dài bị rối. Gỡ nó ra được thì gỡ cuộn dây rối được. Gỡ cuộn dây là giải quyết một sự tranh chấp. Tất nhiên các tư cách kia xuất hiện trong mỗi giao dịch trong cuộc sống, sách vở gọi là quan hệ xã hội. Gọi như thế là để trừu tượng hóa các loại giao dịch thành một. Nó cũng còn được gọi là “quan hệ pháp lý” hay “tương quan pháp lý”. Mục 2: Trình độ hiểu biết về luật I. Các mức độ trong sự hiểu biết về luật Nói về kiến thức luật thì người ta chia ra ba mức độ: biết luật – hiểu luật – và vận dụng luật. Xin lấy một thí dụ để làm rõ ba mức độ này. Luật Giao thông đường bộ năm 2008 quy định về việc đi xe, quẹo xe và tránh xe ngược chiều như thế này: Điều 9. Quy tắc chung Người tham gia giao thông phải đi bên phải theo chiều đi của mình, đi đúng làn đường, phần đường quy định và phải chấp hành hệ thống báo hiệu đường bộ. …………… Điều 15. Chuyển hướng xe 1. Khi muốn chuyển hướng, người điều khiển phương tiện phải giảm tốc độ và có tín hiệu báo hướng rẽ. 2. Trong khi chuyển hướng, người lái xe, người điều khiển xe máy chuyên dùng phải nhường quyền đi trước cho người đi bộ, người đi xe đạp đang đi
82 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ trên phần đường dành riêng cho họ, nhường đường cho các xe đi ngược chiều và chỉ cho xe chuyển hướng khi quan sát thấy không gây trở ngại hoặc nguy hiểm cho người và phương tiện khác. 3. Trong khu dân cư, người lái xe, người điều khiển xe máy chuyên dùng chỉ được quay đầu xe ở nơi đường giao nhau và nơi có biển báo cho phép quay đầu xe. 4. Không được quay đầu xe ở phần đường dành cho người đi bộ qua đường, trên cầu, đầu cầu, gầm cầu vượt, ngầm, trong hầm đường bộ, đường cao tốc, tại nơi đường bộ giao nhau cùng mức với đường sắt, đường hẹp, đường dốc, đoạn đường cong tầm nhìn bị che khuất. Điều 17. Tránh xe đi ngược chiều 1. Trên đường không phân chia thành hai chiều xe chạy riêng biệt, hai xe đi ngược chiều tránh nhau, người điều khiển phải giảm tốc độ và cho xe đi về bên phải theo chiều xe chạy của mình. 2. Các trường hợp nhường đường khi tránh nhau quy định như sau: a. Nơi đường hẹp chỉ đủ cho một xe chạy và có chỗ tránh xe thì xe nào ở gần chỗ tránh hơn phải vào vị trí tránh, nhường đường cho xe kia đi; b. Xe xuống dốc phải nhường đường cho xe đang lên dốc; c. Xe nào có chướng ngại vật phía trước phải nhường đường cho xe không có chướng ngại vật đi trước. 3. Xe cơ giới đi ngược chiều gặp nhau không được dùng đèn chiếu xa.” Bàn về các quy định trên theo ba mức độ đã chia là: 1. Biết luật: Là người đọc và biết các điều trên để tuân giữ trong thực tế. Đi xe trên đường (tham gia giao thông) thì phải đi như thế nào; lúc quẹo phải làm gì; và tránh xe đi ngược chiều thế nào. Đối với các bạn thì đương nhiên các bạn ở mức này. 2. Hiểu luật: Một người hiểu luật thì biết rằng luật kia nhằm bảo đảm sự an toàn cho mọi người đi đường. Nguyên tắc chung là mỗi người phải đi bên phải theo chiều đi của mình và khi đi như thế thì có ưu tiên vì được người khác nhường. Ai không nhường là vi phạm luật dù chưa đụng ai;
Việc áp sự kiện vào luật pháp 83 còn bản thân mình đi không đúng thì cũng phạm luật dù chưa bị cảnh sát bắt. Khi muốn rẽ tay phải hay tay trái thì phải giảm tốc độ và ra dấu hiệu báo hướng rẽ. Khi rẽ thì nhường quyền đi trước cho người đi bộ, người đi xe đạp đang đi trên phần đường dành riêng cho họ, nhường đường cho các xe đi ngược chiều và chỉ rẽ khi thấy không gây trở ngại hoặc nguy hiểm cho người và phương tiện khác. Quy định ưu tiên như thế để cho không ai đụng ai và được an toàn khi đi đường. Nếu đi trên cầu xuống thì phải nhường đường cho xe đang lên dốc cầu; bởi vì khi xe mình đi xuống, cứ thả cho nó chạy; tức là được an nhàn, kiểm soát được xe mình; do vậy, khó bị ngã. Trong khi ấy, khi người đi lên dốc cầu phải làm ngược lại, trước cao, sau thấp, khó kiểm soát xe mình và dễ bị ngã. Luật áp dụng nguyên tắc của đạo đức con người rằng người mạnh phải nhường cho người yếu. Người hiểu luật sẽ giải thích các quy định của luật, tại sao nó có và có thể mở rộng thêm bằng cách giảng luân lý, người đối xử với người; hay tập tục trên thế giới về đi xe bên trái như ở Anh (vì kỵ sĩ cưỡi ngựa đi bên trái đường, để rút kiếm ra cho dễ); hay theo bên phải như ở Mỹ (vì thoạt đầu họ dùng ngựa kéo xe goòng). Lúc đó người hiểu luật và giải thích theo cách này sẽ là thầy giáo giỏi. 3. Vận dụng: Người vận dụng luật là dùng luật để giải quyết một vụ tranh chấp. Thí dụ, cụ ông tên A đang đi xe đạp bên tay phải trên đường Cách mạng Tháng Tám, khu quận 3, gần ngã tư Võ Văn Tần; đến sát ngã tư, cụ bị ngã vì B đi xe máy, vượt lên rẽ phải, áp sát quá, làm cụ ngã gãy tay, chảy máu… B thấy đèn vàng bèn nhấn ga lên vì có bảng ghi “Cấm rẽ phải khi đèn đỏ”. Cụ A đến nhờ bạn bắt B bồi thường. Để vận dụng luật, bạn phải xem lại khung cảnh sự việc xảy ra, đọc luật và tìm ra điều nào phù hợp cho việc cụ A nhờ. Vậy bạn phải xác định ngành luật phù hợp; ở đây bạn không nhảy sang Luật hình sự (điều 108) khi thấy thương tích; mà phải tìm Luật giao thông đường bộ, vì đó là nguyên do. Bạn sẽ thấy B vi phạm điều 15.2. Vậy là xác định vi phạm. Đi tiếp, bạn phải tìm cách để B đền tiền cho cụ A? Bạn không thể làm một luận án như tiến sĩ ở đây được! Luật sư khác tiến sĩ ở chỗ này. Bạn sẽ vận dụng điều 15.2 kia vào trường hợp cụ thể, tức là của cụ A và nói sao cho B hiểu và chấp nhận đền.
84 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Vận dụng luật là đưa luật vào thực tế hay ngược lại và phải làm nhuần nhuyễn, hoán đổi vị trí khi suy nghĩ biến luật ghi trong văn bản thành điều nói bình thường. Muốn vậy bạn phải TDPL; tức là biết đặt câu hỏi pháp lý. Nó là một dụng cụ của luật sư, giống như người nông dân có cuốc, thợ mộc có cưa, chỉ khác là nó vô hình. Quyển sách này thực sự là một quyển sách… “dạy nghề”. Mục 3: Cách tìm hiểu luật V. Tổng quát Luật các loại mà bạn đã học ở trường có thể nằm ở trình độ biết (dẫu thuộc lòng) hay hiểu. Tuy nhiên khi làm luật sư, không ai dạy bạn học luật nữa. Bạn phải làm lấy nhưng phải ở mức độ hiểu để còn vận dụng khi phải TDPL. Đề cập đến kiến thức về luật, tôi xin nói để bạn biết rằng luật chỉ là phần nổi của một tảng băng. Khi vừa tốt nghiệp ở trường xong, không ít bạn nghĩ mình biết nhiều ghê lắm và sẽ đi làm… tư vấn! Không đâu, bạn ơi! Luật chỉ là lớp mỡ có các sợi hành xanh, vụn tỏi trắng nằm trên mặt của một nồi bánh canh hay một nồi bún riêu. Nồi bánh canh là sự đời. Học luật xong bạn chỉ biết phần trên mặt của nó! Còn xương làm cho nồi bánh ngọt nước, có gia vị làm cho nó thơm, sợi bánh dòn… Nhiều thứ bạn chưa biết! Giống như hồi nhỏ bạn chơi lò cò với các bạn mình; tất cả chỉ giao hẹn với nhau hai điều: chân ai đạp mức là phải ra, ai ném cục chàm ra ngoài là mất lượt. Ấy là luật chơi, chỉ có thế; nhưng cuộc chơi kéo dài hai ba giờ. Cuộc chơi tiêu biểu cho cuộc sống và nó rất phong phú. Có khi chơi về bạn … bị đòn! Kiến thức về luật pháp đòi hỏi bạn phải hiểu biết về lĩnh vực luật lệ mà công việc của bạn có liên quan. Về mục này chắc tôi không phải nói dài, nhưng có vài điều xin nêu lên để bạn biết. Luật tuy là phần nổi của một tảng băng, nhưng số lượng rất lớn. Riêng ở ta nó không chỉ nhiều mà còn hay thay đổi nữa. Làm sao để nắm luật? Ở Trường Luật Harvard người ta dạy luật cho sinh viên theo cách giúp họ sử dụng thành thạo một số kỹ thuật pháp lý (như TDPL ở đây, cách viết và soạn thảo văn bản…) nắm vững các thủ tục pháp lý, còn về luật thì dạy theo từng định chế để họ nắm nguyên lý và theo dõi được sự thay đổi cùng
Việc áp sự kiện vào luật pháp 85 hướng đi của luật pháp. Cách này giúp sinh viên vận dụng (master) luật pháp dù nó có thay đổi đến thế nào. Dựa theo cách đó, tôi đề nghị bạn trang bị cho mình các kiến thức về luật như sau: 1. Rành rẽ các thủ tục pháp lý vì ít nhất khi hành động bạn không để đối phương bắt bẻ mình về hình thức. Về mặt này, Học viện Tư pháp đã tập trung dạy cho bạn kỹ năng trong các vụ tranh tụng trước tòa, nhưng còn nhiều thủ tục khác như thế chấp, giao dịch bảo đảm, thi hành án, xin thi hành biện pháp khẩn cấp tạm thời… Mới bước vào nghề dù không được luật sư hướng dẫn giao việc thì bạn cũng nên nắm vững các thủ tục này. 2. Sau khi đã nắm vững các luật lệ về thủ tục thì việc đi chuyên sâu vào ngành luật chuyên biệt nào thì sẽ tùy theo loại khách hàng nào đến với bạn; tạo nên công ăn việc làm của văn phòng. Việc phân chia công việc mà các văn phòng luật phụ trách thì khác nhau tùy từng nơi thực hiện. Thí dụ Nhà xuất bản Asia Pacific Legal 500 chuyên giới thiệu các law firm ở vùng châu Á – Thái Bình Dương, chia công việc của law firm đảm nhiệm ra 34 ngành trong khi thư (newsletter) của Trường Luật Harvard gửi cho cựu sinh viên kê khai lên đến 60 ngành. 3. Dù có kiến thức về luật pháp một cách tổng quát hay chuyên ngành thì khi đọc một văn bản luật xong, bạn cần tìm hiểu vài thứ: - Lý do, mục đích của nó; tức là ý định của nhà làm luật; - Nguyên lý nằm dưới câu văn ấy, tại sao ban hành; - Khuynh hướng của luật là thiên về bên nào, bênh ai, bảo vệ ai; - Biến đổi luật sang thực tế và ghi lại theo cách của mình để nhớ lâu. Muốn làm các việc đó, bạn phải xem sách vở để có kiến thức, trao đổi với bạn bè và hỏi người biết. Khi bạn đi hỏi thì không ai chê bạn dốt, vì họ thấy bạn là người chăm chỉ, ham học hỏi. Khi bạn chỉ cho ai thì cũng không sợ mất kiến thức; vì kiến thức giống như ngọn nến; càng châm nến cho người khác, thì ngọn lửa của cây nến càng lan rộng ra. Bạn cũng không nên sợ khi chỉ cho người khác cách làm thì mình sẽ mất khách; khách đến bạn là do niềm tin của họ đối với bạn, họ không tin người kia.
86 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Để hiểu rõ và nhớ lâu thì khi đọc xong một văn bản luật, bạn nên vẽ nó ra, để nó trở thành một bản toát yếu hay tóm tắt như dạo còn học trung học. Khi đọc xong luật cạnh tranh, tôi đã phân tích, tổng hợp rồi vẽ ra bản dưới đây. (Tất nhiên tôi phải vẽ bằng tay trước, sửa chữa mãi, cuối cùng mới thành bản này. Đẹp hơn nhiều so với vẽ bằng tay!) LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM: CÁC HÀNH VI BỊ CẤM Các hành vi mà công ty thực hiện Các thỏa thuận nhằm hạn chế cạnh tranh Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và vị trí độc quyền Tập trung kinh tế Cạnh tranh không lành mạnh Cho chính mình • Có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan • Nhóm gồm 2 công ty có thị phần từ 50%; 3 công ty có thị phần từ 65%; 4 công ty có thị phần từ 75% trên thị trường liên quan • Sáp nhập DN • Hợp nhất DN • Mua lại DN • Liên doanh • Các hình thức khác • Thị phần kết hợp trên thị trường liên quan chiếm trên 50% Đối với khách hàng • Ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp • Phân chia thị trường tiêu thụ hoặc nguồn cung cấp hàng hóa và dịch vụ • Hạn chế số lượng hoặc khối lượng sản xuất hoặc mua bán hàng hóa và dịch vụ • Ấn định giá hoặc giá bán lại tối thiểu • Áp đặt các điều kiện bất lợi. • Chấm dứt hợp đồng mà không có lý do chính đáng • Hạn chế sản xuất hay phân phối hàng hóa; giới hạn thị trường, cản trở sự phát triển kỹ thuật • Chỉ dẫn gây nhầm lẫn • Ép buộc trong kinh doanh • Bán hàng đa cấp bất chính
Việc áp sự kiện vào luật pháp 87 Đối với các công ty khác • Ngăn cách hoặc không cho công ty khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh • Loại bỏ khỏi thị trường hoặc phát triển kinh doanh các công ty không phải là đối tác • Thông đồng với công ty khác để thắng thầu cung cấp hàng hóa và dịch vụ • Hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ hoặc đầu tư • Bán hàng hóa hoặc cung cấp dịch vụ dưới giá vốn nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh • Áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình đẳng trong cạnh tranh • Áp đặt điều kiện cho DN khác ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ; buộc DN khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng • Ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới • Xâm phạm bí mật kinh doanh • Gièm pha DN khác • Gây rối hoạt động kinh doanh của DN khác • Quảng cáo, khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh • Phân biệt đối xử của hiệp hội Ngoại trừ Bạn thấy tôi đứng trong vị trí của một công ty và chọn hai yếu tố: (i) làm gì (hàng ngang) (ii) với ai (hàng dọc) để sắp xếp các hành vi bị cấm. Tôi chỉ cần biết các hành vi bị cấm thì sẽ biết các hành vi được làm. Mẹo để nhớ lâu là xếp các mục theo bản chất của chúng và nhớ… một nửa. Trong bản trên, tôi liệt kê đầy đủ và đàng hoàng vì trình bày cho các bạn; bản tôi dùng để nhớ thì tôi gạch đi nhiều lắm, chỉ giữ cái chính thôi. Để giúp hiểu luật, ở các nước phát triển, khi quốc hội thảo luận về một bộ luật nào đó, người ta ghi vào biên bản, ai nói gì, ý kiến nào… trong các buổi họp. Sau đó họ lưu vào hồ sơ chung gọi là biên bản quốc hội – được lưu ở các thư viện – nhờ vậy công chúng có thể tìm hiểu dễ dàng nguyên lý của một bộ luật, hay một điều khoản. Tất nhiên những người tra cứu thường là các luật gia, luật sư.
88 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Khi hiểu luật, bạn sẽ nhớ nó lâu và dễ theo dõi tiến trình sửa đổi của nó. Tôi lấy một vài thí dụ về cách hiểu luật: • Luật Lao động ban hành lần đầu năm 1994, sửa lần thứ nhất năm 2002, lần thứ hai năm 2006 và lần gần đây nhất là 2013. Khi đọc luật năm 1994, ta hiểu rằng nó thiết lập một chế độ lao động thống nhất và đầy đủ lần đầu tiên sau khi đất nước đổi mới, có những khu vực kinh tế khác nhau (quốc doanh, tư nhân và đầu tư nước ngoài) và cho các loại hình doanh nghiệp khác nhau. Luật ấy dựa trên ba cột trụ là hợp đồng lao động cá nhân, nội quy công ty và thỏa ước lao động tập thể. Nhà nước can thiệp vào quy chế lao động của công ty qua việc buộc đăng ký nội quy công ty và thỏa ước lao động tập thể. Luật ấy thiên về người lao động. Tám năm sau luật được sửa vì nhà làm luật đã thấy hai bên thực hiện nó như thế nào (người sử dụng lao động ký toàn hợp đồng có thời hạn một năm rồi im luôn, người lao động lợi dụng ngày nghỉ…) và vì thế phải sửa. Lần sửa này luật đã bớt thiên vị người lao động hơn. Đến 2006, luật sửa đổi quy định về đình công vì năm 2004, 2005 xảy ra nhiều cuộc đình công khiến các nhà đầu tư nước ngoài nêu vấn đề với Chính phủ về chi phí nhân công cao tại Việt Nam, buộc họ phải nghĩ đến việc rời bỏ Việt Nam. Lần năm 2013 có sửa đổi thêm, như cho nghỉ thai sản lâu hơn và đặc biệt là cho phép thành lập các công ty cung ứng lao động. Các công ty này tuyển lao động cho mình và là của mình, nhưng họ cử người lao động sang làm việc tại các công ty khác. Ngoài ra luật bổ sung thêm nhiều hành vi bị cấm mới so với trước kia như: phân biệt đối xử về giới tính, dân tộc, màu da, thành