chương cuối, các bạn đã lần lượt học các đề tài: quy phạm pháp luật, quan hệ pháp luật, thực hiện pháp luật, vi phạm pháp luật và trách nhiệm pháp lý, pháp chế, tăng cường pháp chế. Sự sắp xếp các đề tài cũng như từ ngữ dùng trong đó cho thấy người thiết kế chương trình muốn đào tạo ra các cán bộ pháp chế. Những người 1 Trong sách Những nội dung cơ bản của Bộ luật Dân sự của Bộ Tư pháp, xuất bản năm 1997, trong một thí dụ quyển sách viết “Công dân A đến một cửa hàng kim khí điện máy…”, t.108. Vậy tác giả khi viết đã coi mình là chính quyền nên mới nhìn người khác là công dân; nếu không thì đã dùng từ “ông A”. Trước năm 1988, chỉ những ai làm trong ngành Nội chính mới dễ dàng được cử đi học các khóa luật.
42 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ này viết luật cho người khác áp dụng. Họ đứng ở bên ngoài, đứng bàng quan, không can dự vào sự vận hành của luật pháp đã được viết cho người khác. Họ không vận dụng pháp luật vào thực tế cho một sự việc có thể hay đã xảy ra. Bạn đã được đào tạo để tiếp cận và vận dụng luật theo cách đó. Đó là cách tiếp cận A. Khi tiếp cận luật pháp như thế, tình cảnh hay vị trí của bạn giống như một người đứng trước một tòa nhà có người sinh sống bên trong. Tòa nhà có nhiều chi tiết: (i) nó được ngành luật nhất định điều chỉnh; (ii) những người ở trong được gọi là chủ thể của pháp luật, có địa vị pháp lý; (iii) khi họ giao dịch với nhau thì được gọi là quan hệ pháp luật; (iv) những quy định điều chỉnh sinh hoạt của họ trong tòa nhà được gọi là quy phạm pháp luật; (v) việc thực hiện luật pháp của họ được nhìn theo khía cạnh phạm luật hay không – tức là pháp chế và (vi) luật pháp phải được bảo đảm tuân thủ theo những nguyên tắc thống nhất – tức là tăng cường pháp chế. Bạn được dạy về các điều từ (i) đến (v) và có nhiệm vụ (vi). • Về học thuật: Khi học từng ngành luật, bạn học các nội dung theo thứ tự. Lấy ngành luật dân sự làm thí dụ thì đó là: đối tượng điều chỉnh, phương pháp điều chỉnh, quan hệ pháp luật (chủ thể của quan hệ,
Luật là một cái bình có hai quai 43 khách thể của quan hệ…) Qua những đề tài này, bạn được chỉ cách thức soạn thảo luật lệ; bạn được hướng dẫn để nhìn những người mà bạn sẽ ra luật cho họ, vốn là “chủ thể” hay “đối tượng” và có một “địa vị pháp lý”. Bạn không can dự vào sự vận hành của luật pháp và đứng bên ngoài “tòa nhà”, nên những người thiết kế chương trình muốn trang bị cho bạn thật nhiều kiến thức; họ bèn trừu tượng hóa các phần khác nhau của tòa nhà bằng cách dùng đến triết học. Là một ngành học như các ngành khác (triết học, thần học, y khoa …), ở những nước khác người ta gọi là “ngành luật” (law, droit) thì ta gọi là “khoa học pháp lý”. Yếu tố phạm tội của một cá nhân được phân tích tỉ mỉ theo các cặp phạm trù trong triết học: chủ quan – khách quan, chủ thể – khách thể, trong khi các nước khác dựa trên luật La Mã xưa gồm yếu tố tinh thần, vật chất và tội phạm. Những văn bản khác nhau, với thứ bậc khác nhau (luật, nghị định, thông tư) được trừu tượng hóa thành “quy phạm pháp luật”. Tất cả đều hợp lý và cần thiết cho chỗ đứng và vai trò mà người thiết kế chương trình muốn bạn nắm. Vai trò của bạn là không can dự vào sự vận hành của luật pháp, nhưng là soạn thảo luật lệ cho người khác áp dụng và kiểm tra người ta thi hành theo cách “tăng cường pháp chế”. Chắc bạn còn nhớ, ở trường luật, trong quá trình học và khi đi thi, bạn được yêu cầu trả lời câu hỏi “Vì sao luật lại ban hành như thế này, mà không là như thế kia?” hoặc “Mục đích của việc ban hành chính sách, quy định này để làm gì?”. Cách tiếp cận A sắp xếp luật pháp cho bạn học theo hai tiêu chí: (i) coi bạn là người không can dự vào sự vận hành của luật pháp và (ii) luật pháp được trừu tượng hóa ở mức cao. Do cách đào tạo, nên khi hành nghề, cán bộ pháp chế thường suy nghĩ như sau: - Mình viết luật cho công dân; mình quản lý các công dân. Vậy mình đứng ở trên, không dính dáng gì đến các người ấy; - Nhìn họ trong khuôn khổ quan hệ pháp luật của họ; - Không vi phạm vào địa vị pháp lý của họ. Nắm vững những điều đó, công việc của cán bộ bảo đảm hầu như không có sai sót. Ở trường bạn học rất giỏi thì bây giờ chúng trở thành não trạng của bạn sau khi ra trường.
44 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Làm luật sư, công việc của bạn thay đổi nhiều lắm. Bạn sẽ phải tiếp thân chủ. Họ trả tiền cho bạn nên họ “ngang cơ với bạn” – đôi khi cao hơn, nếu bạn cần tiền! Họ đem đến cho bạn một tình huống, với những con người, thời gian và địa điểm nhất định. Trước mặt bạn không phải là các chủ thể với các quan hệ và quy phạm pháp luật mà là một thực tế rằng: “Tôi buôn bán với thằng Mít, nó lừa tôi thế này này; nhờ luật sư giúp tôi vạch mặt nó, tốn kém bao nhiêu tôi cũng chịu!”. Khi dùng cách tiếp cận A chiếu rọi vào thực tế trên, bạn phải nối kết “thằng Mít” với “chủ thể”; tức là phải thực hiện một quá trình “liên hệ với thực tế”. Quá trình này đòi hỏi thời gian và bạn có thể lẫn Mít với một chủ thể khác trong nội vụ. Khi làm luật sư, bạn không chỉ trả lời những câu hỏi hay được hỏi ở trường (để giải thích cho khách khi cần), mà bạn còn phải trả lời câu hỏi “quy định này phải được dùng như thế nào trong vụ này”. Khi đi học, bạn được hỏi “luật này áp dụng cho trường hợp nào”, còn khi làm luật sư, bạn phải tự hỏi mình “trường hợp này thì áp dụng quy định nào đây?”. Bạn phải có một cách tiếp cận khác và việc đó đòi hỏi bạn phải có não trạng của luật sư. B. Cách học và vận dụng luật của luật sư Tôi xin dùng một hình ảnh khác, rất đơn giản và do đó có thể có thiếu sót, để mô tả sự khác biệt giữa hai cách tiếp cận. Trong một hồ bơi có bốn người gồm hai cô hai cậu, và họ đang chơi bóng nước. Với cách tiếp cận A, những chi tiết này được gói ghém trong “quy phạm pháp luật điều chỉnh việc chơi bóng nước”. Ở đó bạn “không can dự” và lại “suy nghĩ trừu tượng” nên bạn giống như một người đứng trên bờ hồ. Bạn thấy cả cái hồ là quy phạm pháp luật, những người đang chơi là các chủ thể và khi họ ném bóng cho nhau thì quan hệ pháp luật phát sinh. Rất đúng chừng nào bạn còn đứng trên bờ hồ. Tuy nhiên, là luật sư, bạn sẽ được một trong bốn người đã chơi bóng đến kể lể rằng: “Ông giúp tôi thưa cái thằng mặc quần đỏ mà hôm nọ ông đã thấy. Nó ăn gian, rồi nó giật le với con bồ, đá cái chân vịt vào tôi, trầy da toác thịt đây nè!”. Thế là, về mặt tinh thần, bạn đã bị kéo tụt xuống hồ bơi và phải về phe với một người! Ở dưới hồ, mọi thứ đối với bạn không còn giống như ở cách tiếp cận A nữa. Chẳng hạn, hồ bơi là “luật lệ chơi bóng nước” chứ không phải là quy phạm pháp luật; thân chủ bạn trở thành nạn nhân và anh chàng
Luật là một cái bình có hai quai 45 quần đỏ thành thủ phạm; rồi cô bồ của anh ta là nhân chứng. Ở đây có tới hai nhân chứng, và họ có thể nói khác nhau; họ không còn là các chủ thể vô cảm nữa; việc thân chủ bạn bị thương không còn là kết quả của một quan hệ pháp luật mà là đòi bồi thường. Khi nghĩ như thế thì bạn đã tiếp cận luật pháp theo cách của luật sư! Ở các nước khác, sinh viên được dạy luật theo cách tiếp cận B; do vậy khi hành nghề, họ làm việc dễ dàng hơn so với bạn. Cách tiếp cận B có làm cho cái hồ và các người liên quan bị biến thể đi không? Thưa không. Vẫn cái hồ ấy, những con người ấy, tất cả còn nguyên xi. Sự thay đổi chỉ là cách nhìn, cách gọi tên, cái vỏ ngoài. Cách tiếp cận B không làm biến đổi nội dung luật pháp. Vẫn quy phạm pháp luật ấy, phần giả định, quy định, và chế tài ấy. Thế nhưng nó giúp bạn áp dụng thực tế vào luật lệ nhanh hơn vì không phải đi qua quá trình “liên hệ với thực tế”. II. Hệ quả của sự khác biệt trong suy nghĩ Tôi lấy vài thí dụ để nêu lên sự khác biệt giữa hai cách A và B. Có một cô bạn kể chuyện rằng: “Sáng đi học, tớ mua xôi ăn, ấy là tớ đã “giao dịch” rồi; tớ tự nhiên thành “một bên” trong cái “giao dịch mua–bán”
46 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ xôi của tớ, “bên kia” là bà bán xôi. Rồi thì tớ trễ học, tớ quên lấy tiền thối, bà bán xôi vì tham chẳng nhắc. Tớ phóng vù đến trường, khi sực nhớ ra, lòng đau như cắt, cả ngày ngồi không yên, tức anh ách. Có lúc nóng trời quá, tớ còn định soạn thảo một cái đơn, rồi đem ra Tòa dân sự Quận 1 (nơi bà bán xôi thường trú) để kiện đòi hoàn trả số tiền còn thừa và bồi thường cho việc tinh thần tớ bị khủng hoảng không thể học hành gì ngày hôm đó. Vậy là tranh chấp xảy ra. Tớ nghĩ lung lắm, bây giờ tớ đặt câu hỏi là “Bà bán xôi có vi phạm luật dân sự không?” và “Liệu tớ có được pháp luật bảo vệ trong trường hợp này hay không?” Cậu thấy không, do được đào tạo từ trường luật nên tớ thật là “gạo”. Tớ nghĩ, chắc cái Hậu bạn tớ, khi nó bị mất tiền thối như tớ, nó chỉ hỏi: “Làm sao lấy lại được tiền đây?” Đó là sự khác biệt! Dù sao hai câu hỏi trên cũng là các câu hỏi pháp lý, không ai bảo nó sai; nhưng vận dụng luật pháp để giải quyết tranh chấp – vụ trên – thì các luật sư đã hành nghề không “nghĩ lung” kiểu ấy! Họ sẽ làm thế này. Trước hết, họ sẽ hỏi kỹ cô bạn tôi các chi tiết của vụ việc để phân tích xem việc cô ấy không được thối lại tiền là (i) do cô ấy quên; (ii) bà bán xôi đã lấy tiền ra trả nhưng cô ta đã phóng xe đi; (iii) bà ấy khi thấy bạn tôi có vẻ quay lưng đi, tiền đã sẵn trên tay, nhưng thấy thế bèn giả vờ bận bán, rồi lờ luôn. Sau khi đã chắc chắn là cô bạn tôi đã quên, luật sư bèn đặt hai câu hỏi pháp lý: - Có thật bà ấy đã lấy tiền ra mà cô kia đã phóng xe đi? Nếu thật, thì lỗi là của cô bạn tôi; do đó không được trả lại tiền thừa. Bà bán xôi không làm thiệt hại cô ta. - Bà ấy có cố ý không trả lại tiền cho cô kia không? Nếu có thì mới làm thiệt hại, và vì gây thiệt hại nên mới vi phạm luật, và luật buộc phải trả lại tiền. Bạn thấy chứ nhỉ? Cách luật sư suy nghĩ khác sinh viên luật. Luật sư nghĩ: “Gây thiệt hại – và vì thế phạm luật”. Còn sinh viên nghĩ: “Vi phạm luật – vì đã gây thiệt hại”. Ngoài ra, cách tiếp cận mà bạn đã quen sẽ làm cho bạn khi mới vào nghề thường chỉ nói đến luật một cách chung chung, khơi khơi, mà không biết kết nối nó vào một đối tượng nào đó (mà thường là một người, vốn có nhiều tư cách khác nhau).
Luật là một cái bình có hai quai 47 Thí dụ thứ hai. Ngày xưa, bạn nhìn một cá nhân hay một công ty theo “địa vị pháp lý” của họ. Theo cách này, bạn coi cá nhân và công ty kia mỗi cái là một chủ thể, đứng riêng rẽ. Họ giống như hai quân cờ mã, pháo trên bàn cờ tướng; tức là chúng tách biệt nhau (bạn gọi chủ thể A, chủ thể B). Bây giờ là luật sư, bạn sẽ nhìn cả hai theo “tư cách” của họ; bạn sẽ gọi người kia là “bên mua” còn công ty là “bên bán”. Do đó bạn thấy họ có liên can với nhau, bên giao hàng, kẻ trả tiền. Đó là cách tiếp cận B. Vẫn là các chủ thể ấy; nhưng ở mỗi cách, họ được gọi tên khác nhau. Thí dụ thứ ba. Ngày trước, khi thảo luận trong lớp về vụ A bị B cầm cây đuổi đánh, anh ta chạy rồi nhặt được một cây sắt và đánh lại; chẳng may cây sắt kia đâm trúng cạnh sườn B, gây thương tích. Vậy A phạm tội gì? Khi ấy, bạn nghĩ tới luật ngay; có vẻ như tội vô ý gây thương tích, điều 108 hay 109 LHS; sau đó bạn chọn các chi tiết trong vụ kia để lập luận chứng minh tội phạm mình nghĩ. Nay là luật sư, bạn sẽ làm ngược lại! Bạn phải xem xét các tình tiết của nội vụ trước, và phân tích các sự kiện: (i) bị cầm cây đuổi đánh, nhặt được cây sắt, đâm vào cạnh sườn; (ii) rồi đi sâu hơn, nhặt được cây sắt như thế nào: thấy dọc đường khi chạy, hay thấy nó dựng trên hè nhà người ta rồi chạy đến lấy? Bên kia làm gì; tỷ lệ thương tật?… Tiếp theo bạn đặt ra câu hỏi pháp lý: đánh lại như thế có phải là phòng vệ hay không? Chính đáng hay không, cố ý hay vô tình? Rồi bạn phải nghĩ tới giấy chứng thương, tỉ lệ thương tật… Dựa trên các câu hỏi kia bạn sẽ tìm điều luật phù hợp trong LHS. Thí dụ nếu thấy tỉ lệ thương tật của B chưa đến 10% thì A chưa chắc đã bị tội; nhưng A chạy vào hè nhà người ta lấy cây sắt đánh, thì chắc là cố ý. Bạn phân tích sự kiện trước rồi áp nó vào luật. Vậy là bạn “lấy sự kiện áp lên luật pháp”. Vì phải thay đổi cách suy nghĩ nên lúc bắt đầu tập sự các bạn sẽ “bị bơi” khi được giao việc và phải mất vài năm mới biết cách TDPL, nhưng không có hệ thống. Trong khi ấy, các luật sư đã hành nghề lâu thì họ thành thạo với phương pháp, thậm chí nó trở thành “máu” nghề nghiệp. Mục tiêu của tôi chỉ là cố gắng làm cho “quá trình vất vả” của bạn sẽ rút xuống còn một năm, hay ít hơn với điều kiện phải bàn luận với các đồng nghiệp khác để cho kiến thức vỡ ra từ từ. Vì mang não trạng cán bộ pháp chế nên trong thời gian đầu làm luật sư, trong cách suy nghĩ của mình bạn dễ mắc vào “các tật” sau:
48 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ - Bạn không biết mình đang đứng trên và đứng ngoài thân chủ, khi nghĩ về họ như chủ thể, đối tượng, các bên. - Bạn không tập trung vào quyền lợi của thân chủ mình, mà thường nghĩ cả đến bên đối phương vì nghĩ đến sự công bằng cho cả hai. Như thế vô tình đang làm chánh án. Chánh án lo cho hai bên, luật sư thì lo cho một bên, người trả tiền cho mình. - Bạn khó thoát khỏi cách suy nghĩ đã quen về quan hệ pháp luật, và địa vị pháp lý của thân chủ. Bạn thường quan tâm đến chuyện họ có quyền gì, nghĩa vụ gì; thay vì phải tìm hiểu họ được yêu cầu cái gì? Với ai? Hay phải bồi thường thế nào? Để tránh hiểu nhầm, một lần nữa, tôi xin thêm như thế này. Khi thay đổi cách suy nghĩ, chúng ta không hề thay đổi nội dung của luật pháp. Thí dụ, nội dung Luật thương mại giống như một tờ giấy; trong cách tiếp cận A, bạn dùng dao để cắt; bây giờ ở cách tiếp cận B bạn dùng kéo. Chúng ta không thay đổi tờ giấy (luật pháp), chỉ thay đổi cách “cắt giấy”. 1 Tóm lại, sự so sánh ở trên là để bạn thấy hai cách khác nhau, hiểu tại sao, khi đó bạn sẽ dễ tiếp nhận một cách làm khác mình chưa quen. Thực ra, với cách tiếp cận A, bạn cũng vẫn suy nghĩ để giải quyết các vụ án được; nhưng nó lâu và không chính xác bằng cách B. Điều này cũng giải thích tại sao có nhiều vụ án đi lên đi xuống qua ba tòa, sáu lượt, kéo dài hàng năm mà vẫn không xong. Vậy ai đang làm gì thì cứ làm như thế; nhưng muốn chuyển sang làm luật sư thì nên thay đổi cách tiếp cận luật. Trước kia, nắm quai phải của cái bình, bây giờ nắm quai trái! Cách nắm được trình bày trong chương kế tiếp đây. 1 Bạn có thể trách tôi chỉ nói về TDPL mà lúc thì dùng ”con dao” khi lại ”cái kéo”, chẳng nhất quán, làm rối óc... tôi chỉ đang cố gắng giúp bạn hiểu một cái gì trừu tượng trong từng trường hợp nhất định. Làm sao để bạn hiểu quan trọng hơn sự nhất quán khi dùng thí dụ.
Luật pháp dạy cho luật sư 49