Chương 3, Mục 2, tôi sẽ làm rõ công việc này qua hai vụ án nổi tiếng đã xảy ra. Trong các vụ phi hình sự thì bạn phải sử dụng cách TDPL rất nhiều, vì các vụ này không có cơ sở quy trách nhiệm rõ ràng như hình luật. Thông thường vụ nào cũng có nhiều tình tiết, nhiều điểm tranh chấp, nhiều người với nhiều ý kiến nên bạn phải có phương pháp thuyết phục nhất. Khi nghe thân chủ trình bày xong, trong đầu bạn “cái búa” phải hoạt động ngay để tìm xem có cơ sở pháp lý không, nó nằm ở tình tiết nào. Chương trình đào tạo luật sư dạy bạn những công việc phải làm ở tòa trong các vụ dân sự; nhưng trước giai đoạn đó các bạn đã phải dùng đến “cái búa” ở văn phòng rồi. Về lĩnh vực tư vấn, khi bạn được yêu cầu cho ý kiến thì có những việc (i) đã xảy ra và (ii) chưa xảy ra nhưng thân chủ định làm. Việc (i) có thể liên quan đến pháp đình hay không; nhưng việc (ii) thì hoàn toàn không liên quan gì đến pháp đình. Thí dụ, tư vấn về việc xây dựng một nhà máy sản xuất. Công việc loại (i) thì cần đến cách TDPL, nhưng loại (ii) đòi hỏi bạn một khả năng khác. Đó là am tường sự việc. Bạn phải biết về việc đó đã rồi mới chỉ dẫn cho thân chủ được. Trở lại thí dụ lập một nhà máy sản xuất ở tỉnh X. Để tư vấn cho thân chủ bạn phải biết muốn lập một nhà máy thì người ta phải làm những gì. Thí dụ: thuê/mua đất; xây dựng; nhập máy móc; xin ưu đãi đầu tư… Mỗi vấn đề có những luật lệ khác nhau. Bạn phải biết từng vấn đề thì mới tìm ra các luật điều chỉnh để trình bày cho thân chủ. Bạn cũng phải nói cho thân chủ biết các rủi ro, khuynh hướng của
Các vấn đề cơ bản 31 chính quyền, của tòa án khi có các rủi ro, những sự phiền phức. Tóm lại là nhiều thứ và chúng được gọi chung là nghiên cứu và phân tích các vấn đề pháp lý. Tôi sẽ quay lại đề tài này trong vụ án số 14 và 28. Khi soạn quyển sách này, tôi chỉ nhắm tới luật sư và chú trọng vào các công việc chính của họ. Tuy nhiên, khi trình bày đề tài thì những việc khác, các quan chức tư pháp khác cũng có thể được đề cập, nhưng đó chỉ là một sự ngẫu nhiên. IV. Kéo tấm kính (luật pháp) sang một bên để nắm sự kiện Khi học ở trường bạn được trang bị về luật. Luật kia giống như một tấm kính lớn. Đằng sau nó là cảnh vật và con người – là thực tại. Bạn được dạy về tấm kính kia và thuần túy về nó. Thực tại nằm ở đằng sau nó được nêu ra như là những thí dụ để làm sáng tỏ những điểm nhất định của tấm kính kia. Do vậy bây giờ, bạn quen cách nhìn thực tại qua “tấm kính”; tức là nghe thân chủ hay ai đó nói gì là nghĩ đến luật liên quan đến nó ngay. Nay làm luật sư, bạn phải làm ngược lại. Thân chủ đưa cho bạn một vụ việc. Nó là một thực tại. Vậy bạn phải phân tích thực tại rồi mới nghĩ tới luật; tức là xem xét thực tại rồi mới áp nó vào tấm kính. Sự khác nhau giữa thực tại và luật pháp thời còn đi học và bây giờ làm luật sư được phác họa trong hai hình ở đây. Muốn áp thực tại vào luật pháp thì bạn cần “kéo tấm kính” sang một bên. Khi mới bước vào nghề, trong đầu bạn, luật còn chiếm chỗ quan trọng; tấm kính nó ngăn cách bạn với thực tại. Trong khi đó, là luật sư bạn phải nhìn thực tại trước. Vậy bạn kéo tấm kính ra thì… thành luật sư. Đấy là nói theo hai hình vẽ ở trang 32. Còn trong thực tế, suy nghĩ của bạn thường bó hẹp trong các điều luật đã học, đã biết, với những vấn đề to tát phát sinh từ đó, như vi phạm hợp đồng, bảo vệ lợi ích hợp pháp… Bạn nghĩ nhiều đến các luật điều chỉnh vụ việc hơn là chính vụ việc, với các chi tiết, các dữ kiện đã được kể cho mình. Chẳng hạn, khi bạn đọc một vụ xong, nếu có ai hỏi “vụ này là về cái gì vậy” thì đa số các bạn sẽ nói là “vi phạm hợp đồng”. Nói thế đúng nhưng không đủ để có thể hiểu rõ vấn đề. Bạn nên nói “kiện nhau về chất lượng hàng hóa; về không trả đủ tiền…” – nghĩa là bạn phải đi sâu hơn, nói rõ hơn. Tôi xin nêu một thí dụ về việc này:
32 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Khi làm luật sư khách hàng đưa cho bạn một việc đã diễn ra (một thực tại). A mua hàng và cãi nhau với B là người bán. B đến bạn. Bạn phải phân tích trong đầu việc bán hàng của B rồi mới đối chiếu nó vào luật, mà luật ở đây là hợp đồng mà B đã ký với A. Đó là áp thực tại vào luật pháp. Bạn học luật là chính, thực tại được đưa vào để làm rõ luật. Chẳng hạn, khi giảng về quan hệ pháp luật, thí dụ được nêu ra cho bạn hiểu là A mua hàng của B.
Các vấn đề cơ bản 33 Một khách hàng gửi email cho bạn nhờ bạn cho ý kiến về một vụ như thế này: Thuê nhà thầu A dựng một cái xưởng bằng thép tiền chế. Theo hợp đồng, công việc phải hoàn tất trong 190 ngày; nhưng cái mái bị chậm, mãi không xong; họ phải thuê nhà thầu khác là B làm. Công trình xong, trễ hạn hai tháng, nhà thầu A yêu cầu thanh lý hợp đồng. Thân chủ bạn muốn trừ tiền cái mái, phạt trễ hạn 10% trị giá hợp đồng, và giữ lại 5% cho bảo hành. Thân chủ hỏi bạn “làm như thế có đúng luật không” để nói chuyện với nhà thầu. Khách muốn trừ tiền “cái mái”. Đó là thực tại. Và họ hỏi bạn về luật. Đấy là sự kết dính giữa thực tại và luật pháp. Bình thường bạn sẽ nghĩ ngay ra đây là sự vi phạm hợp đồng. Đấy là luật pháp. Tuy nhiên để trả lời, bạn phải liên kết “cái mái” với bản hợp đồng ký giữa hai bên. Muốn liên kết bạn phải kéo tấm kính; tức là cất luật sang một bên mà đi vào sự kiện tức là “cái mái bị chậm”. Trong hợp đồng sẽ không có điều khoản nào về “cái mái bị chậm”. Nhưng vì nói tới luật nên bạn không trả lời ngay mà phải nói khách hàng cho xem bản hợp đồng xây dựng để xem hai bên đã quy định những gì. Trong khi chưa có bản hợp đồng, thì điều kiện đầu tiên – nằm ngoài luật lệ – là bạn phải có kiến thức về công việc xây dựng (chủ thuê, nhà thầu, vật liệu...). Đó là kiến thức thông thường. Trường luật trang bị kỹ cho bạn về luật, thí dụ luật xây dựng, nhưng không dạy cho bạn biết ngoài đời người ta xây dựng nhà cửa như thế nào. Vì thế, khi nắm “luật pháp” mà phải đụng với “thực tại” thì ít nhiều bạn bị … chới với! Đi hỏi thì xấu hổ! Hơn nữa trong vụ này bạn sẽ không tìm thấy “cái mái” được ghi ở điều khoản nào trong bản hợp đồng! Nếu bạn đã đọc luật xây dựng, nghị định hướng dẫn thi hành, vẽ các quy định thành lưu đồ (flowchart) thì bạn đã biết các bước người ta làm theo luật khi xây dựng. Chăm chỉ hơn, nếu bạn có quyển giáo trình Quản lý hoạt động xây dựng của LS Lương Xuân Hùng đã được xuất bản và được ghi là “business book” hay quyển 100 Câu hỏi về hợp đồng trong xây dựng của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam thì bạn có kiến thức về xây dựng; . Có kiến thức thì mới có thể kéo tấm kính được. Vậy khi hiểu thực tế về việc xây dựng thì bạn biết chủ thuê trả tiền từ từ theo từng hạng mục đã được nghiệm thu. Trong hợp đồng, việc trả tiền được ghi ở một điều, việc nghiệm thu nằm ở một điều khác. Trong vụ này, khách hàng của bạn muốn trừ tiền cái mái. Để kéo “tấm
34 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ kính” bạn sẽ suy nghĩ như thế này. Trừ tiền cái mái tức là nhà thầu chưa làm xong nó; tức là nó chưa được nghiệm thu. Đấy là thực tại. Kết nối nó với luật, bạn phải chứng minh là cái mái chưa được làm xong, chưa được nghiệm thu. Bây giờ bạn phải xem điều khoản về nghiệm thu trong hợp đồng. Vậy khi người ta nói muốn trừ tiền “cái mái” làm chậm thì bạn phải chiếu nó vào điều khoản “nghiệm thu” trong hợp đồng. Nếu bạn nghĩ trách nhiệm phải làm xong, quyền trừ tiền … trong luật xây dựng v.v… thì đó là nghĩ về luật. Đó là tấm kính. Bạn phải kéo nó sang một bên, nghĩ đến thực tại là chưa làm xong thì ắt là chưa được nghiệm thu. Việc nghiệm thu sẽ hút bạn đi sâu hơn vào thực tế. Suy nghĩ như thế xong, bạn hỏi khách hàng trong hợp đồng, việc nghiệm thu được ghi như thế nào. Thường hợp đồng ở ta quy định việc này trong điều về “Nghĩa vụ và trách nhiệm của chủ sở hữu”. Khách hàng cho biết là: - Dự án sẽ được chủ sở hữu nghiệm thu khi (i) dự án đã được hoàn thành… và (ii) giấy chứng nhận nghiệm thu đã được chủ sở hữu cấp…; - Kể từ ngày nhận được thông báo của nhà thầu, chủ sở hữu sẽ có thời hạn 7 ngày để kiểm tra công trình của dự án để tìm kiếm sai sót hoặc sự không tuân thủ… Bạn thấy đấy, khách hàng hỏi về cái mái. Có câu nào trong hợp đồng nói riêng rẽ về cái mái đâu! Bạn phải nhìn rộng ra, và hỏi về việc nghiệm thu, vì việc này liên quan đến việc trả tiền cho mái nhà và trừ tiền. Kết hợp như đã nêu xong, bạn có thể trả lời cho thân chủ về mặt luật. Để trả lời, bạn sẽ hỏi … và hỏi (nhớ đặc điểm của TDPL ở trên). Bạn sẽ không hỏi: “Cái mái chưa được nghiệm thu phải không ạ?”. Không hỏi như thế vì trong hợp đồng bạn đã thấy bên nào phải đi bước đầu trong việc nghiệm thu. Vậy bạn sẽ hỏi khách hàng: “Nhà thầu đưa cho mình thông báo chưa nhỉ?”. Hỏi như thế là để xác định về một việc làm mà bản hợp đồng đòi hỏi. Khách hàng xác định thực tại (bạn đã biết); bạn xác định luật pháp (hỏi họ để có căn cứ pháp lý chắc chắn). Khi khách hàng xác nhận là không nhận được thông báo của nhà thầu thì bạn có thể nói với họ đại ý: “Trừ như thế là đúng luật; vì mái nhà chưa được nghiệm thu còn trừ bao nhiêu tiền, thì đó là vấn đề thương mại, hai bên sẽ bàn với nhau”. Xin lưu ý! Luật sư chỉ cho ý kiến về luật pháp thôi, không tư vấn về thương mại (tiền bạc bao nhiêu) vì đó không phải là nghề của… nàng!
Các vấn đề cơ bản 35 Mục 2: Luật sư phải có óc phân tích để TDPL TDPL đòi hỏi luật sư phải phân tích đúng và nhanh. Óc phân tích là tư chất của luật sư. Tư chất là tính chất sẵn có hay điều tốt nhất của một người, thường là về mặt trí tuệ. Đấy là giải nghĩa của các tự điển tiếng Việt phổ thông và chuyên ngành. Tư chất nằm bàng bạc trong mỗi người và chỉ lộ ra khi người ấy làm một công việc nào đó. Nhiều khi muốn cho nó bộc lộ thì người ta phải thử. Chẳng hạn, muốn học làm bác sĩ răng hàm mặt phải có khiếu về điêu khắc, học kiến trúc phải “có hoa tay”, hay muốn học nhạc phải có nhạc cảm tốt. Tư chất cũng là tính chất cơ bản của một giới nghề nghiệp. Thí dụ, người nông dân thì chất phác; quân nhân thì dũng cảm và nghệ sĩ phải dễ hóa thân. Thí sinh trường luật không phải thi năng khiếu. Đến khi hành nghề, họ được coi là làm nghề tự do và là người lắm lý lẽ. Dường như luật sư được tôn trọng vì là người biết nhiều lý lẽ; tuy nhiên cũng có lúc họ bị coi là người có khả năng đổi trắng thay đen. Dẫu sao thì đó chỉ là cái nhìn của người ngoài ngành đối với luật sư. V. Óc phân tích là tư chất của luật sư Đối với câu hỏi “để làm luật sư thì phải có phẩm chất gì, hay cái gì làm cho một luật sư khác với những người trong ngành nghề khác (như thầy giáo, bác sĩ hay bác nông dân)” thì câu trả lời thường là có bản lĩnh. Bản lĩnh là cái bạn tỏ ra cho người khác thấy, và thường là bạn cho thấy mình không bị người khác lôi kéo. Để có bản lĩnh bạn phải có cái gì bên trong mình? Theo ý tôi, để là một luật sư, bạn phải có óc phân tích. Đó là tư chất của luật sư. Có óc phân tích, lập luận của luật sư mới vững chắc, có sức thuyết phục, không bị ai lôi kéo và ít thay đổi lập trường. Chính khi ấy người khác sẽ bảo là bạn có bản lĩnh. Ta đã biết hai công việc chính của luật sư là tư vấn và bào chữa. Đối với khách hàng cần tư vấn, họ thường đến hỏi luật sư về một vụ việc gì đó mà họ chưa biết đủ, biết không chắc nhưng muốn làm, muốn tránh thiệt hại về tiền bạc hay uy tín. Những việc khách hàng cần tư vấn thường chưa bị tranh chấp, hoặc có thể xảy ra, hoặc chỉ mới dự định làm. Khi đi tìm luật sư, khách hàng thấy mình thiếu kiến thức và kinh nghiệm trong vấn đề cần tư vấn, nhưng họ rành rẽ trong các lĩnh vực khác. Khi đã thiếu thì họ dễ bị
36 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ lẫn lộn trong vấn đề mình quan tâm. Tình trạng hiểu biết của khách hàng là như thế, nhưng về tâm lý họ không cảm thấy bị thúc bách. Họ cần biết, cần có giải đáp cho những điều mình hỏi để có thể quyết định ngay, nhưng họ cũng có thể chờ. Đối với khách hàng cần luật sư bào chữa thì những gì họ hỏi đều đã diễn ra. Một vụ việc nào đó đã xảy ra, trong đó có khi họ là người chủ động (họ tạo ra việc đó), có khi là người bị động (bị rơi vào một hoàn cảnh nhất định). Họ cũng có thể là người muốn dùng luật pháp để đe dọa người khác, hoặc bị người khác đe dọa. Họ còn có thể là người liên can trực tiếp hay có quyền lợi trong một vụ đang tranh chấp hoặc là thân nhân của một người đang rơi vào hoàn cảnh đó. Ở trong các hoàn cảnh này, tâm lý của người tìm luật sư bào chữa thường là bối rối, lo âu và do đó cảm thấy một sự thúc bách. Họ cần được giúp đỡ để thoát ra ngay khỏi hoàn cảnh đang bao vây, hay làm sao để không còn bị lo sợ, bối rối. Tâm lý và mức độ hiểu biết của hai loại khách trên khi đến tìm luật sư là như thế, nói một cách tổng quát hay có tính phổ biến. Muốn đáp ứng những yêu cầu ấy luật sư phải có cái gì, có tài ba gì, để phục vụ họ? Điều này dẫn đến tư chất của luật sư. Và đó là óc phân tích. Khi gặp khách hàng trong các hoàn cảnh trên, thì yêu cầu đầu tiên và quan trọng nhất đối với luật sư là phải tỉnh táo, không được lẫn lộn. Muốn vậy luật sư phải am tường vấn đề, hình dung ra được hoàn cảnh mà khách hàng của mình đang bị vướng mắc hay muốn biết. Nhưng chỉ am tường vấn đề của khách hàng không thôi thì chưa đủ. Vì giả như chỉ nói đến sự am tường một vấn đề, một lĩnh vực nào đó, thì chưa chắc sự am tường của luật sư đã bằng một quyển tự điển bách khoa (encyclopedia). Sự am tường của luật sư phải khác với quyển tự điển bách khoa. Khác ở chỗ nào? Thưa, luật sư phải biết phân tích. Và đây mới là tư chất của luật sư. Nó làm cho luật sư trở nên không giống với những người ở trong các giới nghề nghiệp khác. Có thể nói đặc trưng của nghề luật sư là óc phân tích. Nếu họa sĩ phải có hoa tay, ca sĩ phải hát hay thì luật sư phải có óc phân tích. Óc phân tích của luật sư đem ra sử dụng trong một vụ hình sự thì luật sư phải dựa trên lời trình bày, biên bản và bằng chứng để hình dung vụ việc đã xảy ra, xác định các diễn tiến của nội vụ, hoàn cảnh liên quan, cái nào hợp lý, cái nào vô lý, cái nào giả, cái nào thật, rồi so với tội danh, với khuynh
Các vấn đề cơ bản 37 hướng xét xử của tòa án... để cuối cùng phân tích ra các yếu tố khách quan, khách thể, chủ quan và chủ thể của tội phạm. Tiếp theo, họ tìm xem trong vụ việc mà khách hàng mình can dự có hội đủ bốn yếu tố kia không. Cái nào thiếu hay không rõ thì sẽ bám vào đó, làm nổi bật nó lên để gỡ tội hay làm giảm nhẹ hình phạt cho khách hàng của mình. Trong một vụ dân sự thì các yếu tố cấu thành tội phạm không có, cho nên luật sư không thể phân tích một vụ dân sự giống như một vụ hình sự. Trái lại, trong một vụ dân sự có nhiều tình tiết, xuất phát từ vụ việc mà hai bên đã thực hiện, nhưng vì một lý do nào đó mà nay họ tranh chấp. Các tình tiết kia được gọi là các sự kiện. Lấy thí dụ là có 10 sự kiện: khi bắt đầu phân tích, luật sư sẽ xem 10 sự kiện kia, nhưng sau đó loại bỏ dần để cuối cùng chỉ lấy một sự kiện quan trọng nhất – gọi là sự kiện mấu chốt – rồi đem áp nó vào luật pháp điều chỉnh, đặt câu hỏi pháp lý mấu chốt, hầu gỡ cái mối rắc rối nằm trong vụ đó rồi phanh dần bằng các câu hỏi khác. Quá trình phân tích trong các vụ hình sự hay dân sự được gọi là TDPL. Mối liên hệ giữa TDPL và óc phân tích giống như một quả táo. Cái hột là óc phân tích, TDPL là phần thịt của quả táo. Nói cách khác, TDPL là cái cây, óc phân tích là rễ cây. Như thế nghĩa là để có thể TDPL, luật sư phải có óc phân tích. Vậy óc phân tích của luật sư là gì? VI. Nội dung của óc phân tích Theo người xưa, óc phân tích gồm có các thành tố sau: (i) Hiểu biết (có kiến thức rộng và biết căn nguyên); (ii) Biết phân biệt; (iii) Suy xét theo một trình tự hợp lý; và (iv) Nói ra đúng, gọn và rõ. Nhìn ở trên ta thấy óc phân tích của luật sư (về một vấn đề hay về một đề tài nào đó) thì cuối cùng sẽ được thể hiện ra bằng cách “nói đúng, gọn và rõ”. Vậy nói ngược lại ai có thể trình bày một vấn đề nào đó một cách “đúng, gọn và rõ” thì người ấy có óc phân tích và muốn làm luật sư thì không khó vì có tư chất của luật sư. Để cho rõ hơn, xin điểm qua các thành tố của óc phân tích nêu trên.
38 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ - Kiến thức: Muốn có óc phân tích thì trước hết luật sư phải có kiến thức rộng. Rộng là khi biết về một đề tài nào thì không chỉ biết “nó thế nào” mà còn biết “tại sao nó như thế”. Biết thế nào là biết về kỹ thuật; biết tại sao là biết về nguyên lý. Hiếu thảo là lòng nhớ ơn của con cái đối với bố mẹ (ấy là nguyên lý); ở ta con cái phụng dưỡng cha mẹ lúc già, ở nước khác con cái đưa bố mẹ vào nhà dưỡng lão (ấy là kỹ thuật). Luật sư có kiến thức về luật cạnh tranh thì cũng biết tại sao luật này xuất hiện, nó được ban bố để bảo vệ ai, cái gì và bảo vệ thế nào. Đối với luật sư, việc biết về nguyên lý của sự vật rất quan trọng; nó làm cho hiểu biết của họ khác với những người khác, sâu hơn người khác. Và khi đã nắm rõ nguyên lý thì có thể xoay xở ra kỹ thuật, rồi đặt tên cho kỹ thuật kia theo luật định. Thế là hợp pháp! Biết về nguyên lý thì sẽ nắm bắt nhanh điều khách hàng nói và biết họ đang ở đâu trong lĩnh vực mà họ hỏi mình. Điều này dẫn đến một hệ quả là hiểu biết của luật sư phải có tính thực tiễn để người bình thường hiểu được. Chính ở điểm này kiến thức của một luật sư khác với kiến thức của một vị tiến sĩ. - Biết phân biệt: Kiến thức rộng nhưng phải nói sao cho người khác nghe mà không thấy mệt, không làm họ rối trí. Luật sư không thể “từ chuyện nọ, xọ sang chuyện kia”. Vậy luật sư phải biết phân biệt. Khi trình bày, hoặc khi nghe người khác nói, luật sư phải có khả năng phân biệt các sự vật, hiện tượng với nhau. Về sự phân biệt, tôi sẽ trình bày ở